Seminario/Corso di formazione
LA VALUTAZIONE IMMOBILIARE
Novembre 2000 - Gennaio 2001
Le responsabilità penali nella attività di stima immobiliare
Relazione dell'Avv. Giovanni Briola

I - INTRODUZIONE.
Le attività di natura valutativa (stime e perizie), sono prestazioni che si estrinsecano in un giudizio tecnico ovvero in una attività di studio e nella predisposizione di un elaborato. Vengono, pertanto, definite obbligazioni di mezzi.
Il rapporto giuridico è quello di prestazione d'opera intellettuale che si differenzia dall'obbligazione di risultato tipica del contratto d'opera o d'appalto.
Nella presente relazione verranno trattate le ipotesi di reato che caratterizzano la responsabilità penale dei professionisti: ingegneri, architetti e geometri, nell'attività di stima immobiliare.
Si è, quindi, ritenuto di escludere dal presente esame i casi di abusivismo edilizio che non abbiano specifica attinenza con l'attività valutativa.

II - IL PRINCIPIO DI PERSONALITÀ DELLA RESPONSABILITÀ PENALE; REATI PROPRI ED IN CONCORSO.
Secondo l'interpretazione sempre più diffusa, la personalità della responsabilità penale deve intendersi non solo nel significato minimo di "divieto di responsabilità per fatto altrui", ma nel senso ampio e ben più pregnante di "responsabilità per fatto proprio colpevole".
Quindi, l'applicazione della pena presuppone un "atteggiamento volitivo colpevole" da parte del soggetto.
E ciò sia per il fondamentale rilievo che lo stesso assume, essendo sancito all'art. 27 della Costituzione, sia per la profonda incidenza che le sue interpretazioni determinano nel significato stesso del singolo precetto penale.
Ogni riflessione in materia di responsabilità penale e così anche in tema di valutazioni immobiliari sarà certamente rappresentato dal principio di personalità di tale responsabilità.
I reati si distinguono in reati comuni e propri a seconda che siano realizzabili da chiunque ovvero da soggetti qualificati.
Parleremo di reato proprio quando l'illecito può essere posto in essere solo da chi possiede una particolare qualifica, che lo pone in una particolare relazione con il bene protetto: ad es. la qualifica di perito per il reato di falsa perizia.
Ciò non esclude che nella commissione di un reato (anche proprio) possa concorrere ovvero partecipare un altro soggetto.
La responsabilità penale del professionista può anche essere dichiarata a titolo di concorso di persona nel reato, così come disposto dall'art. 110 c.p.
Perché sia ipotizzabile una situazione di concorso di persone nel reato, occorre la presenza di:
• una pluralità di persone
• la commissione di un fatto previsto dalla legge come reato
• un contributo causale, morale o materiale, da parte di ciascun partecipe alla realizzazione del fatto di reato
• la coscienza e volontà del fatto criminoso e la consapevolezza di cooperare con altri nella realizzazione del fatto di reato.
Questi requisiti valgono per il concorso di persone sia nei delitti, sia nelle contravvenzioni; per queste ultime, tuttavia, la responsabilità a titolo di concorso risulta più estesa.
Infatti, per le contravvenzioni i criteri di imputazione soggettiva sono indifferentemente il dolo o la colpa, nel senso che per integrare l'elemento soggettivo è sufficiente la colpa nelle sue accezioni di negligenza, imprudenza, imperizia.
Al contrario, per i delitti, la responsabilità per colpa è configurabile solo con riferimento a quelle fattispecie che la prevedono in maniera espressa.
Nell'individuazione delle singole ipotesi di reato dovremo fare riferimento alla qualifica rivestita dal professionista , alla tipologia dell'attività prestata ed all'eventualità che tale attività venga svolta da una pluralità di soggetti in concorso.

III - LE IPOTESI DI REATO PROPRIO ASCRIVIBILI AL PROFESSIONISTA CHE EFFETTUI UNA STIMA.
Le fattispecie di reato proprio che andremo ad esaminare saranno pertanto le seguenti.
PERITO. Falsa perizia o interpretazione (art. 373 c.p.).
Ove l'incarico si sostanzi in una consulenza tecnica d'ufficio ovvero in un conferimento di incarico peritale in sede giudiziale, "Il perito che, nominato dall'Autorità giudiziaria, dà parere o interpretazioni mendaci, o afferma fatti non conformi al vero, soggiace alle pene stabilite dall'art. 372 c.p. (falsa testimonianza punita con la reclusione da due a sei anni)".
Anche per il reato di falsa perizia è prevista la causa di non punibilità in caso di ritrattazione. L'art. 376 c.p. prevede infatti che "il colpevole non è punibile se, nel procedimento penale in cui ha prestato il suo ufficio o reso le sue dichiarazioni, ritratta il falso e manifesta il vero non oltre la chiusura del dibattimento".
ESPERTO.
Accanto alla figura del perito dobbiamo esaminare la responsabilità dell'esperto designato dal presidente del tribunale ai sensi dell'art. 2343 c.c. il quale, nella relazione di stima che deve accompagnare gli apporti in natura o di crediti ovvero la delibera di trasformazione della società, dia un parere mendace e proceda ad una valutazione esagerata.
Con la modifica del secondo comma dell'art. 2343 c.c. operata dall'art. 6 del d.p.r. 10/02/86 n. 30 si applicano le disposizioni dell'art.64 c.p.c. che estende all'esperto le disposizioni del codice penale relative ai periti.
Ne consegue che l'esperto non soltanto non potrà rifiutare l'incarico o rinunciarvi, salvo incorrere nelle sanzioni di cui all'art. 366 c.p., ma potrà rispondere anche del delitto di "falsa perizia" previsto dall'art. 373 c.p., qualora abbia presentato una relazione mendace o affermato fatti non conformi al vero.
INCARICATO DI SERVIZIO DI PUBBLICA NECESSITÀ.
Agli effetti della legge penale, sono persone che esercitano un servizio di pubblica necessità ai sensi dell'art. 359 c.p.:
1) i privati che esercitano professioni forensi o sanitarie, o altre professioni il cui esercizio sia per legge vietato senza una speciale abilitazione dello Stato, quando dell'opera di essi il pubblico sia per legge obbligato a valersi;
2) i privati che, non esercitando una pubblica funzione, né prestando un pubblico servizio, adempiono un servizio dichiarato di pubblica necessità mediante un atto della pubblica Amministrazione.
Si ha falso ideologico in ogni caso in cui il documento, non contraffatto né alterato, contiene dichiarazioni menzognere: nel falso ideologico è lo stesso autore del documento ad attestare fatti non rispondenti al vero.
L'art. 481 c.p. punisce "chiunque, nell'esercizio di un servizio di pubblica necessità (ai sensi dell'art. 459 c.p.), attesta falsamente in un certificato fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità".
A titolo esemplificativo, vale la pena sottolineare in questa sede che il D.L. 24 gennaio 1996 n. 30, (in tema di semplificazione dei procedimenti in materia urbanistico - edilizia), ha espressamente riconosciuto la qualità di "incaricato di servizio di pubblica necessità" al progettista che rediga la relazione da presentare con la denuncia di inizio attività (art. 7 co. 11 D. L. n. 30/1996). CONSULENTE TECNICO.
A differenza del perito nominato dal Giudice, il consulente tecnico è quel collaboratore che una parte si assicura al fine di fornire una valutazione che comporta particolari competenze tecniche.
Al consulente tecnico può essere ascritta una responsabilità penale ai sensi degli art. 380 e 381 c.p.
Potrà essere contestato il patrocinio o la consulenza infedele (art. 380 c.p.) quando "il patrocinatore o il consulente tecnico, che rendendosi infedele ai suoi doveri professionali, arreca nocumento agli interessi della parte da lui (….) assistita o rappresentata dinanzi all'autorità giudiziaria".
Ovvero, altre infedeltà (art. 381 c.p.) qualora il "patrocinatore o il consulente tecnico che, in un procedimento dinanzi all'autorità giudiziaria, presta contemporaneamente, anche per interposta persona, il suo patrocinio o la sua consulenza a favore di parti contrarie".

IV - IPOTESI DI REATO IN CONCORSO.
Le fattispecie di reato in concorso che esamineremo sono le seguenti:
TRUFFA. Commette tale delitto "chiunque, con artifici o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno".
Con l'artificio l'agente fa apparire come vera una situazione che è invece ingannevole; con il raggiro l'agente si avvale di ogni informazione mendace detta in modo da convincere o sorprendere l'altrui buona fede.
È necessario che artifici e raggiri abbiano indotto in errore la persona (si avrebbe altrimenti solo una tentata truffa): sussiste tale requisito quando la vittima sia divenuta certa dell'esistenza di una situazione che in realtà non esiste.
Il soggetto in errore deve poi aver poi compiuto un atto di disposizione patrimoniale (con conseguente danno patrimoniale).
Il dolo consiste nella volontarietà del fatto, nella cosciente direzione della condotta a trarre in inganno la vittima e a determinare, con tale mezzo, la disposizione patrimoniale da un lato e il profitto dall'altro.
La truffa è aggravata se commessa a danno dello Stato o di altro ente pubblico. • Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche:
L'art. 22 della L. 55/90 ha introdotto, all'art. 640 bis c.p., un nuovo delitto di truffa aggravata, quando questa riguardi contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominati, concessi o erogati da parte della Stato, di altri enti pubblici, o delle Comunità Europee.
• Frode fiscale e falso in bilancio:
Non v'è dubbio che le fattispecie che integrano , rispettivamente, il reato di frode fiscale ed il reato di falso in bilancio presentino molti tratti in comune. In buona sostanza , tendono a sovrapporsi ogniqualvolta il documento fittizio ovvero l'elemento artificioso si riflette sulle relazioni, sui bilanci o su altre comunicazioni sociali. È il caso:
• con riferimento all'art. 4 del D.L. 10 luglio 1982 n. 429, convertito con modificazioni nella L. 7 agosto 1982 n. 516 delle lettere d) ed f).
• con riferimento al D.Lgs. 10 marzo 2000 n. 74, degli art. 2, 3 e 8.
Criterio di individuazione delle varie fattispecie è la "finalità del comportamento" (ad esempio, se il comportamento fraudolento persegue la duplice e distinta finalità di evadere il fisco e di ingannare i terzi tutelati dall'art. 2621 c.c. (come soci o creditori), sarà configurabile il concorso dei predetti reati).
Problematico è il caso in cui il comportamento persegua l'unica finalità di evadere le imposte, ma si concretizzi attraverso atti che posseggono i requisiti dell'art. 2621 c.c..
In tale ipotesi, sussiste il dolo specifico richiesto dall'art. 4 della L. 516/82 (cioè il fine di evadere le imposte), ma soci e creditori, tutelati dall'art. 2621 c.c., non vengono necessariamente danneggiati. Anzi, sono frequenti i casi in cui l'evasione comporta dei vantaggi per soci e creditori.
L'orientamento maggioritario valorizza il criterio di specialità, per effetto del quale la frode fiscale prevarrebbe sul falso in bilancio commesso per finalità evasive, escludendo così il concorso dei reati (così anche la recente Sent. della Corte di Cass. N. 4128 del 31 marzo 2000).
Ad oggi comunque il problema non ha ancora trovato una soluzione univoca come confermato dalla prassi giurisprudenziale.
Vale la pena ora di concentrare l'attenzione al caso in cui il comportamento fraudolento si sostanzi in un'attività di natura valutativa.
Il problema del concorso fra i due reati può essere affrontato anche su un piano oggettivo, confrontando cioè l'elemento materiale che contraddistingue le due fattispecie.
Le società sono spesso chiamate ad operare delle valutazioni: alcune di esse interessano direttamente il bilancio ed in seconda battuta la dichiarazione (ammortamenti, rimanenze, crediti, partecipazioni, ecc…); altre, invece, vanno eseguite solo in sede di redazione della dichiarazione (il cd. Transfer pricing, ecc...).
Anche con riferimento al tema delle valutazioni non si può dire che ad oggi la giurisprudenza abbia offerto chiare ed univoche interpretazioni.
In effetti, in presenza di attività di natura valutativa, viene normalmente esclusa la frode fiscale, mentre sul falso in bilancio si riscontrano pronunce contrastanti.
Più in particolare, si rinvengono decisioni che escludono tout court il reato di falso in bilancio sulla scorta di un'interpretazione restrittiva della locuzione "fatti" che non potrebbe mai ricomprendere le mere valutazioni ( Cass. Sez. V, 14/12/94).
All'estremo opposto si collocano le decisioni che ricomprendono le valutazioni nei fatti, sull'assunto che anche queste, come ogni altro componente positivo o negativo, concorrono a rappresentare in maniera veritiera le condizioni economiche della società (Cass. Sez. V, 5 dicembre 1995).
In posizione intermedia si pongono le decisioni che, pur riconoscendo che le valutazioni esulano dalla nozione di "fatti", nondimeno attribuiscono ad esse rilevanza penale qualora appaiano irragionevolmente errate ovvero eccessivamente lontane dai criteri che la legge indica per la stima delle poste di bilancio (Corte d'Appello di Napoli, 5 dicembre 1988).
Qualora l'illecito si consumi attraverso una valutazione, ne consegue che il problema del potenziale concorso tra i due reati non sarebbe neppure astrattamente configurabile.
Da quanto evidenziato, si potrebbe trarre un'ulteriore conferma dell'impossibilità di configurare il falso in bilancio per fini esclusivamente fiscali, giacchè, in caso contrario, le false valutazioni per motivi fiscali sarebbero punite dall'art. 2621 c.c. quando invece l'art. 4 della L. 516/82 ha inteso escluderle.
Modifiche al quadro esistente derivanti dall'attuazione della riforma del diritto penale tributario (art. 7 del D. Lgs. N. 74 del 2000).
All'interno del D.Lgs. n. 74 del 2000 si rinvengono alcune disposizioni che interessano i rapporti tra le due fattispecie. Ad esempio quelle contenute nell'art. 7 secondo il quale:
"1. Non danno luogo a fatti punibili a norma degli art. 3 (dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici diversi dall'utilizzo di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti) e art. 4 (dichiarazione infedele) le rilevazioni nelle scritture contabili e nel bilancio eseguite in violazione dei criteri di determinazione dell'esercizio di competenza ma sulla base di metodi costanti di impostazione contabile, nonché le rilevazioni e le valutazioni estimative rispetto alle quali i criteri concretamente applicati sono stati comunque indicati nel bilancio.
2. In ogni caso, non danno luogo a fatti punibili a norma degli art. 3 e 4 le valutazioni estimative che, singolarmente considerate, differiscono in misura inferiore el 10 % da quelle corrette…".
Dall'esame di tale articolo si traggono due prime considerazioni:
a) la violazione del criterio di competenza, se avviene sulla base di metodi costanti di impostazione contabile, non dà luogo a fatti punibili alla stregua di norme penali tributarie (neppure, si badi, qualora sia frutto di un comportamento fraudolento, come si desume dall'art. 3).
b) le valutazioni possono innovativamente assumere rilevanza penale ai fini tributari.
Ne consegue:
aa) nel primo caso, il venir meno di un'ipotesi di possibile concorso, perchè qualora la frode si realizzi attraverso metodi costanti di impostazione contabile (come può accadere se i ricavi maturati in un determinato esercizio venissero sistematicamente annotati per cassa nell'esercizio successivo, mediante la produzione di documentazione non veritiera volta a far coincidere il periodo di cassa con quello - precedente - di competenza) permarrebbe tutt'al più, il solo reato di falso in bilancio.
bb) nel secondo caso, la possibilità di configurare il concorso dei reati, qualora il comportamento fraudolento si estrinsechi in attività di natura valutativa.
Con riferimento alle valutazioni, sempre l'art. 7 consente di fare due ulteriori precisazioni.
La prima è che esse non danno luogo a fatti punibili, se i criteri utilizzati nella valutazione sono stati esplicitati nel bilancio: la circolare 14 aprile 2000 n. 114000 del Comando Generale della Guardia di Finanza evidenzia come sia stato ritenuto "inidoneo a configurare il dolo di evasione l'eventuale adozione di criteri di rilevazione contabile e di stima che, quantunque non esattamente corrispondenti a quelli fiscalmente corretti, siano stati espressamente indicati in bilancio e, segnatamente, nella nota integrativa, senza così arrecare ostacolo alla verifica successiva degli organi di controllo".
In questo caso, non dovrebbe sussistere nemmeno il falso in bilancio, in quanto l'esplicitazione del criterio esclude il requisito della fraudolenza richiesto dall'art. 2621 c.c. e, nel contempo, garantisce una sufficiente trasparenza agli atti sociali. Può essere inoltre utile rilevare come le valutazioni non diano luogo a fatti punibili, se l'errore di valutazione è contenuto al di sotto della soglia di tolleranza fissata dal legislatore nella misura del 10%, rispetto alle valutazioni ritenute corrette.
In questo caso, almeno per l'orientamento che comprende le valutazioni nell'ambito del 2621 c.c., resterebbe eventualmente contestabile il falso in bilancio, previo approfondimento dei criteri adottati per la relazione e dell'elemento soggettivo.
L'art. 7 appena citato evoca l'art. 6, comma 1, del D.Lgs. n. 472 del 1997, secondo il quale "…non si considerano colpose le violazioni conseguenti a valutazioni estimative… se differiscono da quelle accertate in misura non eccedente il 5% ".
Ai fini dell'applicazione della sanzione penale l'ordinamento appare più tollerante di quanto non lo sia ai fini dell'applicazione della sanzione amministrativa : la soglia è, infatti, posta al 10% anziché al 5%.
La ratio della norma, comunque, è la stessa. Quella cioè di accettare un margine di approssimazione in un'attività, come quella estimativa, che presenta forti connotati di opinabilità, se non di vera e propria discrezionalità.
Pertanto, quanto più complessa ed opinabile appare l'attività di valutazione tanto più ardui saranno l'esercizio dell'azione penale, la tutela dei diritti difensionali, l'attuazione della funzione giudiziaria: ciò che richiederà il sistematico intervento di periti di parte o d'ufficio. Non solo, è lecito ritenere che la partecipazione dei soggetti portatori di competenze specifiche andrà crescendo sin dalle fasi di redazione degli atti societari, quando le singole società avranno un nuovo e specifico interesse ad eseguire le valutazioni in maniera corretta proprio per evitare di incorrere nel reato di frode fiscale.
In tal caso, peraltro, non si può escludere l'eventualità che gli esperti consultati possano essere coinvolti a titolo di concorso nel reato.
Dovrà però necessariamente essere approfondito l'elemento soggettivo che ha caratterizzato l'operato del professionista, vale a dire la coscienza, volontà e consapevolezza dell'iter criminoso.
La responsabilità penale del professionista nel reato commesso dal cliente risulterà circoscritta al profilo del dolo in quanto non potrà assumere rilevanza una condotta meramente colposa.